【eNet硅谷动力专稿】11月5日，从网上转载＜中华工商时报＞消息中，惊悉我国某著名经济学家提出：“软件的盗版可能应该主要由民事转为刑事制裁。”（另一家报道为“软件盗版建议应该由民事惩罚转为刑事制裁。”）

　　民法和刑法本身的差异，从“侵权”与“犯罪” 两个概念的区别中就可以看出来，“侵权”损害的是个人，适用民法；“犯罪”损害的是国家，适用刑法，由于西方的权力主体在个人，因此它的民法发达是可以理解的，而东方的权力主体是国家，它的刑法发达也是自然的，这样看来，我们选择这个角度是不会错的。

　　第七章

　　西方社会政治法律的个人本位传统应该追溯到“契约”。契约就是社会以个体为本位的联合。为什么不直接谈个体呢？因为文明社会与野蛮社会不同。人与人处在间接的社会关系之中，个体间只有以社会为中介才能进行交往，因此我们不能象在讲座野蛮社会时候那样谈自然的个体以及他们的直接关系。但对西方来说，谈论社会减弱工没有淹没个体，因为对西方来说，契约下的社会关系中，个体是实的，社会是虚的，这与东方正相反。这种区别从系统论的观点来看，就是在西方社会系统中，子系统（个体）独立运动较强，而系统（社会）只能起到协调作用；而在东方社会系统中，系统（社会）具有强控制功能，是实的，而子系统（个体）则没有独立运动，是虚的。了解这一点有助于我们了解为什么在西方，个体在社会关系制约下仍然具有独立性。

　　谈到“契约”，有两种意义上的，一种是历史意义上的，我们可以通过罗马法系（Romon Fegal &ystem）观察；另一种是理论意义上的，我们可以在卢梭的著作中看到。虽然这两者表面上的差异很大，但我们认为它们在本质上是一致的。

　　首先来谈前者。英国著名法律史学家梅因在谈到“契约”的产生时说：“在开始时，法律对于强迫履行一个允约，并不加以干预。使法律执有制裁武器的，不是一个允约，而是附着一种庄严仪式的允约。”（《古代法》P177）我们知道，仪式在初民社会是一种按“互渗”的规律体现人的同一活动。在人自身分化以前，这种体现原始思维的仪式占着上风，“在起初，仪式中有一个或二个步骤省略了；后来其他的也简化了或者在某种条件下忽略了；最后，少数特殊的契约从其他契约中分离出来，准许不经任何仪式而缔结定约，这种选定的契约都是些社会交往活动和力量所依靠的。”（同上）在拉丁文里，用以表示“契约”的词是nexum,它的词根nexi是指契约的两造。但nexum这个词 还有一个意义是"让与,"最初,契约与"让与"这两个词意是混淆不分的.nexum是指财产转移的协议.根据罗马法学家的学理,"一个`契约'是一个`合约'(或`协议')加上一个`债'",而罗刀法学家给"债"的定义是,"应负担履行义务的法锁."(同上P182_183).从这里我们可以看出,"契约"是从原始状态中直接产生的,契约的双方具有民事权力,是一种建立在平等基础上为各自利益达成的协议.

　　资产阶级革命时期的卢梭则提出了一种更为具有本质意义的"社会契约":"要寻找出一种结合的形式,使它能以全部共同的力量为卫护和保障每个结合者的人身和财富,并且由于这一结合而使每一个与全体相联合的个人只不过是在服从自己本人,并且仍然像以往一样地自由."(<<社会契约论>>p23).社会契约论实际是要以社会为手段,为中介,来间接实现个人.与野蛮社会的自我实现不同的是这种实现要通过社会,但在强调个人这一点上,西方精神是一致的.

　　不过"契约"说到底,只是一种方式.西方法律以至整个西方思想的精神在于"平等".

　　平等的本质在于个人本位.在不讲个人的地方就没有平等.西方法律的平等精神是在契约法的保护下发展起来的.

　　平等与平均不同.东方人似乎也很讲"平等",但他们谈的实际上是"平均".平等的核心是肯定个人,而平均的要旨是否定个人.平均主义和等级制历来是亲生兄弟.

　　同"自由"比较起来,如果说"自由"是直接的政治精神,"平等"则是有中介的政治精神."自由"首先面对的是人性同自然性的对立,"平等"针对的则是个人性与社会性的矛盾,可以说,"平等"是权力分化中维护个人的原则.

　　从传统上看,亚里士多德就(在自由民的范围内)强调过平等,他说,"法律的实际意义却应该是促进全邦人民都能进于正义和善德的制度"(<<政治学>>p138)总为法律不能制造新的不平等.他将正义是区分为"分配的正义"和"平均的正义"等几种.要求维护自由民在政治上的平等和经济上的交换平等.古罗马的西塞办更主张奴隶也能成为国家的一员."共享法律"(转三)自张宏生主编<<西方法律思想史>>p61).认为征服地区和各族人民者应享有平等的公民权.他说:"我们给人所下的定义,唯一的定义,它应当是适合于一切人的;因此,在人与人之间在种类上是没有差别的;否则,人的定义就不会适合于一切人了".(转引同上)

　　资产阶级思想家,更是推重平等.洛克就把平等权摆在权利的首位,他认为,"同种和同等的人们既毫无差别地生来就享有自然的一切同样的有利条件,能运用相同的身心能力,就应该人人平等,不存在从属或受制关系".(<<政府论>>下篇p5)卢梭更提出了法律面前人人平等的思想,他说:"实际上,由于一切社会契约的性质都是双方的,所以谁也不可能把自己放在法律之上,而同时又不否认法律的优越性;一个人如果不肯对别人承担义务,那么,也就不会有人肯对他承担任何义务."(转引自张宏生主编<<西方法律思想史>>p249)

　　西方法律以契约为基础,以平等为精神,表现出来就是民法的发达.

　　虽然法律最妆产生时,并没有象今天这样区分为民法和刑法,但我们从内容上,特别是从立法者对于保护对象的意图和措施上可以看出,许多在今天看来是侵犯国家的行为,在那里只被视为对个人的侵犯,因此这种法律是以民法精神为本的.难怪梅因说:"古代社会的刑法不是`犯罪法';这是`不法行为'法,或用英国的术语,就是`侵权行为'法."(<<古代法>>p208)

　　<<十二铜表法>>就是这样的法律.它的前三表是诉讼程序法,后几表是人法,物法.把诉讼程序法摆在前面,诚然表明了"贵族裁判方垄断法律大权",但从另一方面来看,诉讼程序法中包含着契约的因素,相对于此前以"家父权为代表的家族中主的状态是一个重大进步.每一个古罗马诉讼都以"誓金法律诉讼"(legis acio &acromenti)的程序为开端,这个仪式摹仿争斗的双方付出一笔誓金接受仲裁的戏剧人的表演,反映了一种"契约"式的公道.正如梅因指出:"用以逐步代替源`家族'各种权利义务上那种相互关系形式的,究竟是个人与个人间的什么关系.用以代替的关系就是`契约'.在以前,`人'的一切关系都是被概括在`家族'关系中的,把这种社会状态作为历史上的一个起点,从这一个起点开始,我们似乎是在不断地向着一种新的社会秩序状态移动,在这种新的社会秩序中,所有这些关系都是因`个人'的自由合意而产生的."(同上p86)"在运动发展的过程中,其特点是家族依付的逐步消灭以及代之而起的个人义务的增长.`个人'不断地代替`家族',成为民事法律所 虑的单位."(同上).

　　这一点明显地表现在刑法的发展上。近代以刑法为公法。将犯罪视为对国家的侵犯；古罗马则没有将刑法列为公法，而且实际上往往将犯罪仅仅视为对个人的侵犯，用解决民事纠纷的方式处理。这说明当时社会的个体色利很重；国家作为公共利益的代表的地位还很有限，还远没达到按现代“国家”观念所要求于它的那种广泛程度和无所不在的权威。而在这种情况下，个人不能将自己的某些基本权利置于国家的保护下，他当然也不会相应地接受国家的权威。尽量国家在日后的作用日益扩大，但仅仅这个发展顺序就十足地反映了西方的特点。

　　这种状况在西方是普遍的。罗马法把盗窃罪、抢劫罪等都仅看成不法行为，按民事诉讼程序处理。日尔曼部落法律甚至规定杀人罪也可按民事程序，用金钱赔偿了结。垦布尔写道：“根据盎格著一撇克逊法律，对于每一自由人的生命，都可以按照他的身分而以一定金钱为赔偿，对于其身受的每一个创伤，对于他的民权、荣誉或安宁所造成的几乎每一种损害，都可以用相当的金钱为赔偿，金额按照偶然情势而增加。”（转引自梅因《古代法》P209）可见当时的国家是多么“不负责任。”即使国家干预强迫不法行为者为其行为付出代价，往往也只是通过扮演着私人的公断者角色的官员进行的。梅因说：“国家在最早时代通过其法院而进行干涉，很少是由于国家受到了损害这个观念，这从下述情况中可以看出，即在原来的司法行政中，它所采用的程序，主要是摹仿私人生活中可能要做的一系列的行为，即人们在生活中发生了争执，但在后来不得不把他们的争执提交和解。高通级官吏谨慎地仿效着临时被召唤来的一个私人公断者的态度。”（《古代法》P211）

　　直到国家自认为受到损害了，它才开始把这些不法行为视为犯罪。梅因认为，真正的犯罪法到公元前149年才开始产生。这远远晚于东方犯罪法。梅因将古罗马犯罪法史分为四个阶段。第一阶段是国家直接干预具体的某个犯罪事件；第二阶段是国家委托特别“审问处”或“委员会”。处理特定的犯罪行为；第三阶段是国家定期任命象“弑案审问处”和“叛逆二人委员会”那样的委员，预防犯罪发生；第四阶段是“审问处”、“委员会”变成永久法院（参见《古代法》第十章“侵权和犯罪的早期史”）从这个变化中可以看出，罗马国家要处理的犯罪行为起来越多，这倒并不一定说明具体犯罪行为本身在增多，而是说明过去存在的大量“不法行为”现在越来越多地被视为犯罪，被视为对国家的侵害，需要以国家的名义制裁。可见，国家的比例在增大，自然的个人正逐渐为“社会的个人”所代。西方国家从它的渊源和发展看，就是这种“社会的个人”的形式。

　　从西方法律的产生和发展中，我们也可看到西方式的权力分化轨迹。

　　对西方来说，民法可以说是本原法律，民法的精神在于权力的直接交换，它建立在权利相等的基础上。个体间权利平等，这是法律基本的原则。热气这个原则，每个侵权行为——侵犯权利的行为——都要付出相等的代价，最原始的法律肯定人们冤冤相报。报复的实质就是以否定的形式——即不是以一得报一报，而是以一失抵一失——事业肯定权力的等价直交换原则。

　　契约是平等的个体间进行权利交换的中方。它显示出交换脱离直接效用的特征。根据存约，人们不必直接交换权力效用，而是以“债”（“法锁”）的形式确定权利价值的转移关系，契约法体现着作为权利价值一般等价物的价值规范。当纠纷的两造服从仲裁时，他们是在服从一般的社会价值。一个来自于，又凌架于处人之上的社会出现了，国家从中产生。

　　然而国家从它独立出来，同个人进行间接交换时，最初它在提供单方面服务上无论是在效用期待弹性，还是在效用满足的垄断性方面都是有限的。表现在，比如它不能为公民提供某些最基本权利的保障，于是公民在遇到纠纷——从盗窃、抢劫甚至直到杀人——时，只是在形式上而不是本质上求助于国家，他们按照民事原则处理这些“侵权行为，”这意味着他们并没有拿出他们的这些权力同国家进行间接交换。只有当社会的价值期待弹性减小，而国家依靠暴力达到价值满足的垄断后，它才能指望公民交出他们的权利，以同它交换从社会秩序中——这是公民们期待的社会价值中介——带来的满足。这种交换的结果是，国家从此把原先仅仅针对个人的侵（犯）权（利）行为——由于公民把这些权利交给国家——视为对国家的侵犯，从此视其为犯罪，刑法正式地产生。对西方来说，刑法只是派生的法律。暴力对于国家只是手段。（这只是问题的一个方面，在讨论东方时，我们还没将谈到另一个方面，即作为本质和目的暴力）。

　　东方法律处处渗透着刑法的精神___暴力的精神,从某种意义上说,刑法是东方法律的本原法.

　　中国第一部较系统的封建法典<法经就体现了这个特点。《吾书》说：“秦汉旧律，其文起自魏文侯师李悝。悝撰次诸国法，著《法经》。以为王者之政莫急于盗贼，故其律始于《盗》、《贼》。盗贼须劫捕，故著《网》、《捕》两 篇。其轻较、越城、博戏、借假、不廉、淫侈、制，以为《杂律》一篇。又以《具律》具体加减。是故所著又篇而已，是皆罪名之制也。”（《晋书.刑法志》）这样一部法律就是一部犯罪法，其中沿有“侵权”的位置。摆在首位的是有关盗、贼的刑律。为什么说“王者之政莫急于盗贼”呢？西方人是不会这样看的，因为最初他们只是把盗贼之事视为对个利益的侵犯，是可以用金钱了结的。但东方人的观念就不同，既然国家剥夺了个人的一切权利，视个人为国君私有，那么它必然会大包大揽，把任何对“子民的侵害视为对国家的侵犯，这种侵犯不是金钱能了结的，只有通过刑法来制裁。所以，说“王者之取莫急于盗贼，”就无异于说王者之政莫急于惩处从最小，最细微的地方能犯国家的行为。这样就不难理解《法经》六篇“皆罪名之制”了。

　　我们前面指出过，东方法律是否定权利的。否定权利，主要是否定个体的权利。在法律上，又是按权力等价交换的原则讲究罪罚相当，而是根据效用原则实行轻罪重罚主义，以求治安效果和犯罪“成本”之间的相当。《管子.重令》说：“行令在乎严罚。严罚令行，则百吏皆恐。”《商君书》讲：“王者刑九赏一；强国刑七赏三；削国者刑五赏五。”（《去强》）“故行刑重其轻者，轻者不生，则重者无从至矣。此谓治之于其治也。”（《说民》）掌握法律的人不是考虑如何保障个人的权利，而只考虑如何保证代表统治者利益的社会秩序。

　　否定个人的精神处处渗透东方法律之中，人们把个人权利称为“私，”把国家利益称为“公”。认为法律本身就是以“公”否定“私”：“法制礼籍，所以立公义也。凡立公所以弃私也。”（《慎子.威德》）韩非说：“夫立法令者以废私也，法令行而私道废矣。私者所以乱法也。”（〈韩非子.诡使〉）从这个立场出发，个人间的许多侵权行为都被视为对国家的侵犯，都适用于刑法。个人对于国家来说，只是尽义务，具有效用的工具，他的权利被从根本上否定。他一旦要求自己的权利，就会被指为“私”，视为“乱法”，这样的法律完全站到个人的对立面，成为国家暴力的象征。

　　西方之所以建立起契约式的社会，在于个体（或利益集团）能够独立并存。东方却强调“定于一。”韩非就认为“凡物不并盛，”（《韩非子.解 》）他举例说：“天良，造父，天下之善御者也，然而使王良操左革而叱咤之，使造父操右革面鞭笞之，马不能行十里，共故也。”（《韩非子.外储说右下》）他认为：“一栖两雄，其斗颜颜。”（《韩非子.扬权》）有慎有两位者，国必乱。“臣两位而国不乱者，君在也，恃君而不乱矣。”（同上）权力由个人集中到国家，由国家又集中到君主，这就使西方式的建立在契约基础上的法律不可能产生。

　　在东方是不是不存在民法呢？这要看怎么说。象西方那样的民法是没有的，但对民事关系的调整是客观存在的。不过在古代中国，附有刑罚的规范才称为法，并收入法典。法津也处理民事纠纷，但一般是用弄法来调整民事关系，象《唐律》，如果说这一部分法可称为民法的话，那它也是作为本原法的刑法的派生法。不过这里我们首先要排除语义上的矛盾。从现代观点看，刑法处理的犯罪行为是对国家、社会的侵犯，民法处理侵权行为是对个人的侵犯，但由于古代东方个人权利完全被忽视，“侵权行为与犯罪行为的界限就不那么绝对了。如果硬要找出一个民法的独立基础来，如果不是纯技术上的，那么势必也要动摇东方刑法的根基。勉强的说法是，东方在处理“民事关系”时，以刑为特征的暴力只是作为手段，而不是作为目的。另一方面，在法律之外，“礼”在调整民事关系中起着核心作用。但礼的精神根本否定诉讼，孔子就称道“无讼”。主要是个人权利得不到承认，（而个人权利又是诉讼的基础）。正如在个人本位的西方，刑法不过是个人借助国家力量间接地维护自我，在群体本位的东方，“民法”（无论是以法的刑法出现的，还是以“礼”的形式出现的）也不过是群体通过个体之间的关系来印证自己而已。(文/姜奇平)